EL METODO ROPA. LA MATERNIDAD EN LAS PAREJAS IGUALITARIAS.

En el marco de los derechos que consagra la ley Nro. 26.862 de reproducción medicamente asistida y su Decreto Reglamentario 956/2013, se plantea en la casuística la situación de las parejas de mujeres que buscan tener un hijo/a y conformar su concepción de familia mediante los procedimientos de reproducción asistida que contempla el marco normativo.

De acuerdo a la definición dada por el artículo 2 de la Ley N°26.862 se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizadas con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Dentro de estos procedimientos y técnicas quedan incluidos la donación de gametos y/o embriones.

Evidentemente, al igual que una mujer sola, una pareja de mujeres necesitará de la donación del banco de esperma para la realización del tratamiento. Lo que se plantea con este método esta relacionado con la utilización de los óvulos, tal como veremos en los párrafos siguientes.

El decreto N° 956/13 que reglamenta la ley, establece en el séptimo párrafo del artículo 8 en caso en la técnica de reproducción se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos debidamente inscritos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFes), lo cual en principio naturalmente tiene su lógica. Tener presente esta redacción, porque esto será un punto importante en nuestro análisis.

La ley contempla la cobertura integral de los tratamientos de fertilidad independientemente del sexo de la pareja o del peticionante, lo cual resulta congruente con el marco normativo actual que reconoce la plena diversidad en la organización familiar basada en parejas del mismo sexo o de personas solas, contando con reconocimiento y protección convencional a la luz del desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derecho Humanos.

Una pareja de mujeres  no puede lograr la consecución de un embarazo por la vía natural, motivo por cual les resulta necesario un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, mediante donación de óvulos y/o banco de esperma, según el caso.

En este sentido, no parece discutible que una pareja del mismo sexo, pueda acceder a tratamientos de reproducción asistida mediante la donación de gametos que requieran.

Es decir que en lo que respecta a los alcances de la ley, las técnicas de reproducción medicamente asistida se enarbolan como el instrumento para materializar el derecho a formar una familia en todas sus concepciones que poseen mujeres, hombres, y parejas del mismo o distinto sexo.

Pero entonces, ¿cuál es particularidad del método en cuestión que analizamos en este trabajo? Bueno, el planteo que traemos a colación en el presente artículo se refiere a la posibilidad de que una pareja igualitaria acceda de una manera específica a un tratamiento de reproducción medicamente asistida.

El método que tratamos en el presente artículo, llamado ROPA (por sus siglas: “Recepción de Ovocitos de la Pareja”) es un tratamiento de reproducción asistida que permite a una pareja igualitaria, formada por dos mujeres que desean ser madres, optar por una “maternidad compartida”, participando ambas activamente de todo el embarazo, aportando en la medida de sus posibilidades la mayor carga genética y emocional posible que las una con ese hijo/a. Se extraen los óvulos de una de las mujeres que conforman la pareja, se fecundan con los espermatozoides obtenidos de la muestra de un donante y se implanta el embrión en el útero de la otra mujer que se convierte en gestante. De esta manera, como se dice coloquialmente, una aportaría los óvulos y la otra sería la madre gestante.

Este método, junto con la Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro con semen de donante, es una de las alternativas que tienen las parejas de mujeres para lograr concretar la maternidad.

Lo novedoso de este método, y lo realmente importante desde el punto de vista del reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de las personas que deban recurrir a este tipo de técnicas como única alternativa para lograr su proyecto de parentalidad, es que a diferencia de otros procedimientos, como las de “fecundación in vitro” o “inseminación artificial” convencionales, aquí ambas mujeres participan “activamente” del proceso.

La tasa de éxito del método ROPA es una de las más altas en tratamientos de reproducción asistida, superando el 50% de probabilidad de embarazos, con una tasa acumulativa mayor al 75%.

Ahora bien, con este método en particular, la problemática jurídico-legal surge porque como mencionáramos unas líneas más arriba, en el Decreto reglamentario se ha establecido que para la utilización de óvulos donados,  los mismos deben provenir exclusivamente de un banco de gametos debidamente registrado.

Jurisprudencia reciente consideró que la exigencia contenida en el párrafo citado del artículo 8 del decreto N°956/13 PEN, corresponde a casos en que se deba recurrir a gametos o embriones de un tercero, ajeno a la pareja; teniendo en cuenta lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación  (Libro Segundo Relaciones de Familia, Título V Filiación, Capítulo 2 Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida).

Es decir, se considera dicho requisito ponderando la especial atención que le ha merecido al legislador la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida cuando media la utilización de gametos de terceros, por su relevancia en aspectos ligados principalmente a la identidad y salud (art. 564 CCyC) de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, pero que por el contrario, no resultaría lógica su exigencia  cuando ambos miembros de la pareja han puesto de manifiesto su voluntad procreacional (art. 563 CCyC) así como su deseo de conformar una familia.

En el tema en análisis no sólo se encuentra comprometido el derecho de la salud de una persona en su concepción general, sino que también se encuentran afectados sus derechos reproductivos, al verse restringido su acceso a los progresos científicos, a formar una familia y a recibir protección dentro del ámbito de la vida privada y familiar.

Desde otro punto de vista, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en el fallo “V. P. M. y otro c/ OSDE s/ amparo de salud”, pone de manifiesto la igualdad entre el hombre y la mujer en lo que respecta a las TRHA, expresando en tal sentido, que en una pareja heterosexual el hombre que dona su gameto para la reproducción no tiene que pasar por el registro o aportar a la misma obra social que su pareja mujer, por lo que igual interpretación debe hacerse respecto a la donación de ovulos que pueda hacerse entre los miembros de una pareja de mujeres.

Ninguna valoración o interpretación contraria que se haga de la ley parece factible.

Del mismo modo se ha dicho que el derecho de la mujer a ser madre, el derecho de otra mujer a gestar un niño/a/s de otra/s persona/s es decir de disponer de su propio cuerpo, el derecho de un hombre a ser padre, y en consecuencia el derecho a constituir una familia deben analizarse con una perspectiva de derechos humanos, teniendo en cuenta la relevancia de los derechos fundamentales de raigambre constitucional, como el derecho a la libertad reproductiva, a la vida, a la procreación, a la formación y consolidación de una familia, igualdad ante la ley y al goce de los nuevos avances científicos y tecnológicos.

COROLARIO.

Todo lo desarrollado en este artículo culmina en la pregunta fundamental respecto a la cobertura que deben (o no) los agentes de salud, ya que en la práctica no brindan la cobertura cuando el afiliado plantea este procedimiento.

O bien plantean la necesidad de que la donación provenga de los registros legalmente constituidos y aprobados, o bien exigen que ambos miembros de la pareja tengan la misma obra social o prepaga.

Si bien no existe una norma inequívoca que concretamente contemple el caso planteado y establezca la cobertura integral, ello debido a una laguna que evidentemente ha quedado en la redacción de las normas, y sobre todo en la relación armónica entre las diferentes normas involucradas (Ley de reproducción asistida, Decreto, Código Civil y Comercial), por los argumentos esgrimidos en el presente artículo, y teniendo lo que consideración una interpretación armónica del espíritu de la ley y de los derechos constitucionales en juego, entendemos que la cobertura integral puede ser reclamada. En este sentido nuestro estudio ha tenido éxito en los casos planteados y hemos sido precursores en la materia, pero debemos tener en cuenta que se trata de un planteo que jurisprudencialmente aun se encuentra en construcción.

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