LA CRIOPRESERVACION DE EMBRIONES.

La criopreservacion de embriones en la Argentina. Algunas consideraciones legislativas y alcance del derecho a cobertura. Fertilización asistida. Ley 26.862. Cobertura integral. Decreto Reglamentario.

Últimamente hemos recibido innumerables casos en relación a la criopreservación de embriones gestados por medio de técnicas de fertilización asistida, y las disputas que emergen con las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, lo cual nos permite sindicar de manera estadística que es una práctica que está creciendo en la población. Sin embargo, la legislación específica vigente sufre de muchas lagunas e imprecisiones, y las entidades recién mencionadas suelen esgrimir argumentos fundados en supuestos vacíos legales existentes en la materia para rechazar la cobertura total de dicho procedimiento.

Por tal motivo, en este post vamos a hacer algunas consideraciones sobre la criopreservación de embriones en el contexto de la ley 26.862 y las técnicas de fertilización asistida, y si las obras sociales y empresas de medicina prepaga deben cubrirlo.

Vamos a dejar para otros artículos la cuestión ética y la apreciación moral subyacente sobre la materia y sus distintos abordajes.

¿QUE ES LA CRIOPRESERVACION?

Si bien es muy probable que quien lea este articulo ya este en el tema por experiencia personal, para quien no lo sepa expliquemos brevemente que es la criopreservación de embriones.

 En los ciclos de fecundación in vitro, cuando se dispone de varios embriones de buena calidad, estos se guardan para futuros intentos mediante su congelamiento en base a criterios técnicos de avanzada. Estos criterios que deben cumplir los embriones para ser congelados son muy exigentes ya que los procesos de congelación y descongelación pueden ser agresivos para los mismos.

Este proceso no modifica ni altera la calidad de los embriones criopreservados. La técnica de vitrificación ha aumentado exponencialmente el número de embriones viables con respecto a los transferidos “en fresco”, ya que esta técnica de congelación es muy poco agresiva para los embriones (comparada con las técnicas antiguas de congelación lenta), lo que permite tener tasas de supervivencia y embarazo muy altas.

ENCUADRE LEGAL. MARCO CONSTITUCIONAL. LEY 26.862.

Para ir dándole un primer encuadre jurídico propicio, destaquemos que se trata de un procedimiento de alta complejidad en el marco y como parte de la fertilización asistida, lo cual lo ubica técnicamente dentro de los alcances de la ley 26.862; pero antes de eso, vamos a realizar algunas consideraciones sobre el marco constitucional o los derechos fundamentales que podrían serle inmanentes y cuya violación o cercenamiento eventualmente podrían dar lugar a una acción de amparo, ya que toda interpretación que se haga de la citada ley debe reconocer como punto de partida la Norma Fundamental (arg. arts. 31 y 75 inc. 22 C.N.) y el Derecho Natural.

En dicho contexto encontramos el principio de dignidad de la persona humana, piedra basal de los derechos humanos, y a raíz del cual emerge la noción de autonomía de la persona como eje central de nuestro programa constitucional.

Esta autonomía de la persona humana se configura como el derecho que tiene cada persona a trazar su propio plan de vida, con el único límite traído por el art. 19 de la Constitución Nacional (la afectación de los derechos de terceros), y por lo tanto proscribe que el Estado (u otros individuos) se inmiscuyan en ese plan de vida autónomo.

Naturalmente, dentro de este ámbito de persona y dignidad humana se enarbola el derecho y la facultad de optar por concebir hijos y formar una familia como esfuerzo o propósito de alcanzar la excelencia humana o realización personal de conformidad con su visión de vida. Naturalmente implica la protección del derecho personal a intentar procrear, la protección de la familiar como plan de vida y base de la sociedad, y la protección del ser humano en gestación.

¿Puede el Estado o los actores de uno de los cometidos estatales esenciales como es la salud, intervenir en ese plan de vida frustrando la decisión individual de concebir un hijo? Evidentemente no. Y no solo que no deben interferir, sino que a juzgar por el contenido de la poca regulación que existe en la materia, la ley 26.862 no solo manda a no interferir con el plan de tener hijos por el que las personas puedan optar, sino que favorece que ese plan -en caso de tenerse- pueda ser alcanzado de la mano de los progresos de la ciencia. De ahí que el Estado busque propiciar los ámbitos favorables para que los progresos de la ciencia procuren satisfacer dichos cometidos.

Es decir que se respeta la voluntad de ser padres biológicos o genéticos a partir de los avances científicos que le permitan realizar esa decisión de vida, acudiendo a una técnica que está a su alcance y que está contemplada en la legislación vigente.

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Por su parte, el artículo 17.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que en nuestro país tiene jerarquía constitucional, también protege el derecho a fundar una familia.

Los derechos a la vida privada y a la salud se relacionan, en este caso, con el derecho de las personas a beneficiarse de los avances de la tecnología médica como modo de hacer efectivos esos derechos y sus pretensiones de formar una familia.

Conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.

Para no hacer demasiado extenso este artículo, basten esas consideraciones para percatarnos de que existen basamentos constitucionales sólidos para proteger estas técnicas que la ciencia moderna nos ha puesto como instrumentos para formar una familiar y proteger la dignidad de las personas.

Dicho esto, pasemos ahora a enfocarnos en algunos aspectos concretos del alcance de la ley 26.862 y el tema que nos trae a foro. Recomendamos leer nuestro artículo anterior sobre esta ley “AMPAROS: Reproducción Asistida.”.

Digamos que con arreglo a lo establecido en su primer artículo, la citada norma tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, lo cual debe ser percibido como el “espíritu de la ley”, es decir aquel faro interpretativo que debe guiar toda resolución ante inconsistencias, imprecisiones u olvidos de técnica legislativa.

A tal efecto, según el art. 20 de la norma, “se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”.

Luego de estas precisiones, la ley pone a cargo de un vasto número de agentes de salud, que brindan a sus afiliados servicios médico-asistenciales, independientemente de la figura jurídica que posean, “la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación…«, e incluye «en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación (…)”.

Podemos apreciar que dichas expresiones, mas allá de las deficiencias que puedan llegar a tener, dejan de manifiesto el amplio alcance que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva, al que la Corte ha reconocido carácter fundamental por su íntima vinculación con el derecho a la vida.

Por supuesto que ni la ley ni su reglamentación acaparan todas las aristas y particularidades que pueden presentarse en la práctica profesional del día a día, y he ahí el vacío legal que suelen alegar tanto las obras sociales, empresas de medicina prepaga como centros médicos. Sin embargo, sabemos por un principio general del Derecho que un vacío normativo no es excusa ni argumento válido para que una planteo que llega al ámbito jurisdiccional deba resolverse.  Y a tal fin, debemos acudir a la interpretación integral del juego armónico de todo el sistema normativo, a los principios generales del Derecho, a los usos y costumbres y al Derecho Natural.

De hecho, como veremos en breve, la reglamentación vigente nada aporta respecto a temas como el destino de los embriones no implantados, el plazo para su conservación y uso, el tiempo de obligatoriedad de la cobertura en caso de corresponder, entre tantas otras cosas. Pero más allá de eso, de ninguna manera esos vacíos (que como dijimos deben ser resueltos jurisdiccionalmente) pueden ser utilizados para frustrar el plan de vida que una persona se haya trazado en todo su derecho y que incluye la perspectiva de una posible maternidad, con el amparo constitucional que vimos que tiene dicha autonomía.

COBERTURA.

Ciertamente que los vacíos de la ley y las preguntas sin respuestas que surgen de su lectura son incontables. Las circunstancias que se pueden presentar en la casuística y que ponen de manifiesto estos vacíos son innumerables, pero cada una de ellas debe ser necesariamente resuelta. Pero también podemos decir que uno de los aspectos que menos dudas suscita es el de la cobertura de los tratamientos.

Más arriba vimos que la intención del legislador manifestaba una clara tendencia a pregonar la cobertura integral la materia, y veamos que concretamente el segundo párrafo de la ley 26.862 establece que “también quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro.”

En contra de lo que plantean las entidades demandadas en la mayoría de los casos, y además de las ya de por sí suficientes referencias a los principios generales y disposiciones precisas que venimos viendo respecto a que la ley garantiza el acceso al más alto nivel de tratamiento, el Decreto Reglamentario Nro. 956/2013 despeja toda posible duda al referirse en su artículo segundo expresa y puntualmente a la práctica de la criopreservación de embriones como una de aquellas prácticas incluidas en el régimen que la ley establece.

En los considerandos de dicho decreto enfatizan aún más la perspectiva que venimos desarrollando:

“Que en dicha ley prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango Constitucional (conforme artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna), los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud.  Que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, reconocido por la Ley Nº 26.862, se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad de toda persona humana (conforme la Constitución Nacional y los fundamentos y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos).”

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Concretamente, después de que el artículo 1 del Decreto confirma el DEBER DE PRESTACIÓN INTEGRAL (conf. Ley 26.862) independientemente del tipo de cobertura o plan que el paciente posea, en el artículo siguiente, cuando define los tratamiento de baja y alta complejidad, específicamente menciona la criopreservación como procedimiento de alta complejidad y que por la tanto debe ser cubierto en su totalidad:

“Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos.”

La distinción entre tratamientos de baja y alta complejidad, más allá de la diferencia técnico-médica que existe entre ambas, sirvió a los fines de legislar el deber de cobertura, ya que se estableció que una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.

Ahora bien, en el caso de criopreservación, se trata de un procedimiento cuya consumación ocurre en el transcurso del tiempo (precisamente esa es su finalidad: preservar, conservar, en el tiempo) y no en un proceder médico cuya finalización, éxito o fracaso se determina en un momento dado. El resto de los tratamientos mencionados en la ley consisten en técnicas médicas cuya realización y resultado se determinan en un momento preciso; y en estos casos resulta sencillo identificar cada uno de los 3 o 4 tratamientos anuales que deben ser cubiertos por ley. Pero eso no  es aplicable a la criopreservación ya que como dijimos, su finalidad es la mantención de la técnica en el tiempo.

Y en este sentido, tanto la ley como su reglamentación adolecen de un vacío importante, ya que no determinan el tiempo máximo durante el cual la cobertura integral es exigible. Pensemos que una persona, si se dan los requisitos necesarios, podría criopreservar a los 30 años y querer (o poder) su implantación varios años después.

Así planteado, entendemos que no resultaría atinado pretender exigir que la cobertura integral deba brindarse durante todo ese tiempo (que en definitiva es un tiempo indefinido). Pero entonces, las entidades obligadas, ¿deben cubrir un año de criopreservación? ¿Dos años? ¿Tres? Nada establece la ley al respecto. Nada establece respecto a las consecuencias de todas las discrepancias que emergen de dichas circunstancias. En este terreno, sobre todo al plantearse circunstancias de peso, empiezan a hacerse gravemente notorios los vacíos y las inconsistencias regulatorias. Todo esos escenarios serán tópico de otros artículos, ya que extendería excesivamente el presente.

Pero a modo de resumen, queda perfectamente claro en virtud de todo lo expuesto que la criopreservación de embriones  está considerada un tratamiento de alta complejidad en el marco de la ley 26.862 de Fertilización Asistida y su Decreto Reglamentario 956/2013 y que su cobertura debe ser integral por parte de las obras sociales y empresas de medicina prepaga, debiendo determinarse judicialmente para cada caso concreto y atendiendo a sus particularidades, el plazo durante el cual la entidad está obligada a dicha cobertura.

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Un saludo a todos, hasta el próximo articulo!