SOBRE EL FIDEICOMISO.

Todo lo que necesita saber.

 ¿QUÉ ES UN FIDEICOMISO?

El Fideicomiso es una figura legal que permite estructurar y configurar  los más variados y complejos negocios, con suma flexibilidad y elasticidad, prácticamente a medida de las necesidades concretas de las partes, otorgando a su vez seguridad legal e impositiva, y protección patrimonial a las partes involucradas y al proyecto en sí.

A través de esta figura, la ley permite constituir un patrimonio separado del patrimonio individual de las partes que lo constituyen, para “afectarlo” específicamente a un proyecto o negocio determinado. Esto explica la abrumadora aceptación en el ambiente de los negocios y las inversiones, tanto en Argentina como en prácticamente todo el mundo.

1. CONCEPTO.

El artículo 1666 del Código Civil y Comercial define al contrato de fideicomiso:

«Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.»

2. PARTES.

• Fiduciante: Es el propietario de los bienes que se transmiten en fideicomiso y es quien instruye al Fiduciario acerca del encargo que deberá cumplir.
• Fiduciario: Es quien recibe la propiedad fiduciaria de los bienes transmitidos por el Fiduciante, con la obligación de darles el destino previsto en el contrato. El Fiduciario NO es representante del fiduciante, sino que desempeña un encargo como dueño fiduciario de los bienes. En el caso del fideicomiso financiero, solo podrán ofrecer sus servicios como fiduciarios las entidades financieras sujetas a la ley respectiva o bien personas jurídicas expresamente autorizadas a tal fin por la Comisión Nacional de Valores.
• Beneficiario: Es la persona en cuyo favor se ejerce la administración de los bienes fideicomitidos.
• Fideicomisario: Es el destinatario final de los bienes, una vez cumplido el plazo o condición a que este sometido el dominio fiduciario. El Beneficiario y el Fideicomisario pueden ser las mismas personas.

3. SOBRE EL FIDEICOMISARIO.

El Código Civil y Comercial lo define en el art. 1672:

«El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario. Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 1671. Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante».

El fideicomisario es el beneficiario residual del fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario o un tercero, lo cual deberá estar determinado en el contrato.

4. EL CONTENIDO DEL CONTRATO.

El art. 1667 del Código Civil y Comercial dispone que el contrato debe contener:

a) La individualización de los BIENES OBJETO DEL CONTRATO y en caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes;

b) La determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso;

c) El PLAZO O CONDICIÓN a que se sujeta la propiedad fiduciaria;

d) La identificación del BENEFICIARIO, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671;

e) El DESTINO DE LOS BIENES a la finalización del fideicomiso, con INDICACIÓN DEL FIDEICOMISARIO a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672;

f) Los DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO y el modo de sustituirlo, si cesa.

5. DEL OBJETO DEL FIDEICOMISO.

El artículo 1670 prevé que pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero NO pueden serlo las herencias futuras.

6. LA FORMA DEL CONTRATO.

De acuerdo a lo previsto por el artículo 1669 del nuevo Código Civil y Comercial, el contrato de fideicomiso puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisión debe ser celebrada por instrumento público. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, será suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso.

7. SOBRE EL FIDUCIARIO.

El artículo 1673 del Código Civil y Comercial dispone que el fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica, pero sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.

En el nuevo Código Civil y Comercial el fiduciario podrá ser beneficiario, debiendo evitar, en tal caso, cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los intereses de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

• RESPONSABILIDAD. Conforme lo normado en el art. 1674 el fiduciario debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. En caso de que hubiese más de un fiduciario que actúen en forma simultánea y conjunta, la responsabilidad es solidaria, respondiendo ambos por las obligaciones asumidas en el contrato.

Asimismo, forma parte de esta responsabilidad, la obligación de rendir cuentas periódicamente; y conforme lo dispuesto en los arts. 1675 y 1676, esta rendición no puede ser dispensada en el contrato y tienen que llevarse a cabo con una periodicidad no mayor a un año.

Según lo dispone el art. 1685, sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, siendo objetivamente responsable si no lo hubiese contratado.

• RETRIBUCION DEL FIDUCIARIO. Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho a una retribución y al reembolso de los gastos erogados en el ejercicio de sus funciones, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en el contrato (1677). Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario.

• ATRIBUCIONES. El fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. Cuando el fiduciario no lo haga, sin razón o motivo suficiente, el Código prevé que el juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario a realizar dichas acciones que fuesen necesarias, en lugar del fiduciario (Art. 1689).

• DISPOSICION Y GRAVAMEN DE LOS BIENES. El art. 1688 del Código Civil y Comercial dispone que el fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. Sin embargo, el contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.

Cuando se nombran varios fiduciarios se configurar un condominio en función de lo previsto en el artículo 1674, por lo que todos los actos de disposición deben ser otorgados conjuntamente salvo pacto en contrario, y no pudiendo hacerse la acción de partición mientras dure el fideicomiso.

• OBLIGACION AL FINALIZAR EL FIDEICOMISO. El fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores una vez extinguido el fideicomiso, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponden. (Art. 1698).

• FIN DE LA ACTUACION DEL FIDUCIARIO. La actuación del fiduciario cesa por las siguientes causales:

1. a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante;
2. b) Incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana;
3. c) Disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso;
4. d) Quiebra o liquidación;
5. e) RENUNCIA, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

• REEMPLAZO. Cuando se produce cualquiera de estas causales y el fiduciario cesa en su cargo, lo reemplazará quien y de la forma que determine el contrato; subsidiariamnte se seguirá al procedimiento previsto por el Código Civil y Comercial (Art. 1679), y si no lo hay o no acepta, se deberá designar judicialmente escogiendo a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690.

En caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes (Art. 1679). En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local.

• DESIGNACION PROVISORIA. Por otro lado el juez puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, se deberá correr vista al fiduciante. La designación provisoria debe estar debidamente motivada, debiendo reunir los presupuestos propios de toda medida cautelar.

En este caso, los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario y, si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario.

8. EL FIDEICOMISO EN GARANTÍA.

En el art. 1680 se regula que si el fideicomiso se constituye como garantía de créditos, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. También se contempla que el fiduciario puede disponer de otros bienes fideicomitidos para ser aplicados como garantía, ello según lo establezca el contrato, o por convención privada o judicial, a fin de obtener un mayor valor de dichos bienes.

9. LA ACEPTACION DEL BENFICIARIO Y DEL FIDEICOMISARIO.

Para recibir las prestaciones del fideicomiso, según la nueva disposición del art. 1681, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales, la cual es presumida por la norma cuando beneficiario y fideicomisario intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.

Si no media aceptación en estos términos, el fiduciario está facultado a requerirla mediante acto auténtico fijándoles al beneficiario y al fideicomisario un plazo prudencial a tales fines. Si dentro de dicho plazo beneficiario y fideicomisario no aceptan expresamente la recepción de las prestaciones del fideicomiso, el fiduciario está obligado a solicitarla judicialmente, sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado.

La misma norma prevé que el beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe.

10. DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.(Sección 3ª del Libro III, artículos 1682 y ss)

La denominada propiedad fiduciaria se constituye sobre los bienes fideicomitidos, regida por las disposiciones que correspondan a la naturaleza de los bienes.

En tal sentido, según el artículo 1683 del Código Civil y Comercial, el carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos.

Si se tratare de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.

FRUTOS Y PRODUCTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA. Por otro lado, salvo pacto en contrario, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes.

Como dijésemos ya en varias oportunidades del presente ensayo, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.

Sin perjuicio de ello, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, y sí será responsable de los daños ocasionados cuando no lo hubiere contratado.

Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal.

Los acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor.

11. LIQUIDACIÓN DEL FIDEICOMISO.

Los bienes del fiduciario NO responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos (Art. 1687)

Tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos.

«La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación…«

Pero la liquidación en tal caso, no estará a cargo del fiduciario si no que lo estará a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

Calificada doctrina que ha considerado al tema ha entendido que el liquidador debe ser el propio fiduciario o que eventualmente será un interventor designado por el juez.

Otros autores consideran que las normas de liquidación previstas para concursos y quiebras imponen la sustitución del fiduciario por un tercero especializado, imparcial y profesional, como es el síndico concursal, máxime teniendo en cuenta el respeto por los procedimientos de verificación de créditos, informe general, liquidación y proyecto de distribución sin un tercero imparcial que opine sobre los créditos insinuados.

12. DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO.

El fideicomiso se extingue por:

1. a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal;
2. b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda;
3. c) cualquier otra causal prevista en el contrato.

Luego de extinguido el fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan.

13. DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. (Sección 8ª Título IV)

El fideicomiso puede constituirse por testamento, efectuando algunas aclaraciones:

1) en caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el 1679; y

2) el plazo máximo previsto en el artículo 1668 se computa a partir de la muerte del fiduciante.

3) Es inválido el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser trasmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.